Con respecto al trámite conciliatorio es imperativo indicar que existen particularidades importantes, dependiendo de si ésta se realiza ante Fiscal o ante Centro de Conciliación, o ante conciliador reconocido como tal, por delegación de la SAU o por solicitud autónoma de las partes.
Ante Fiscal.
Debemos recordar que la legislación penal ha establecido que el fiscal citará a querellante y querellado a la diligencia de conciliación, es decir que este caso, bastará la interposición de la querella para que oficiosamente el funcionario propicie el adelantamiento del procedimiento conciliatorio, por lo que no se podría hablar de solicitud de conciliación en estricto sentido. La resolución 0-2984 del 15 de Julio de 2002, por medio de la cual la Fiscalía General de la Nación establece el procedimiento general en salas de atención al usuario para el sistema penal acusatorio (SAU), determina el procedimiento a seguir una vez recibida la querella.
Señala el acto administrativo citado, que una vez el receptor de denuncias criminales introduce la querella al sistema, remite la constancia a la dependencia que hace las veces de apoyo administrativo de la SAU para la asignación de cita de conciliación. El Coordinador de Fiscalía, según el caso, garantizará el reparto de las querellas a los fiscales de la sede o si existe un centro de conciliación externo, selecciona las querellas que serán enviadas Si la conciliación se realiza en la SAU, el Fiscal Conciliador recibe las querellas, estudia los casos y prepara la audiencia que se efectuará en la fecha, hora y lugar indicado, siguiente en término generales las estructura dispuesta por la ley 640 de 2001.
Ante Centro de Conciliación delegado por la SAU.
Es de anotar que con el fin de apoyar el procedimiento de conciliación preprocesal la Fiscalía puede celebrar convenios con centro de conciliación, caso en el cual, según se describió arriba, el Fiscal coordinador de la SAU, dentro de los 5 días siguientes a la recepción de la querella, determinará qué casos serán tratados por el Centro de Conciliación, evento en el cual remitirá copias de las querellas seleccionadas.
El Centro de Conciliación deberá citar y celebrar el proceso conciliatorio dentro de los 20 días siguientes, hecho lo cual enviará las constancias o actas respectivas a la Sala de atención al usuario correspondiente.
Ante Centro de Conciliación o Conciliador reconocido como tal.
Aquí no habrá mayor variación en cuanto a los lineamientos erigidos por la ley 640, por lo que la solicitud deberá hacerse como allí se indica., teniéndose en cuenta eso sí, el contenido del inciso 3º. del artículo 522 del Código de Procedimiento Penal que impone en estos casos al Centro de Conciliación o al conciliador reconocido como tal, el inmediato envío del acta respectiva en donde conste el resultado de la audiencia conciliatoria, al fiscal coordinador, para los efectos señalados en dicha norma, dentro de los 5 días posteriores a la realización de la conciliación.
SOLICITUD DE AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN
En nuestra legislación y en términos generales, el inicio del procedimiento conciliatorio está marcado por la solicitud al respecto, hecha en debida forma, pues no puede hablarse de conciliación extrajudicial sin una manifestación que brinde los parámetros fácticos y jurídicos sobre los que recaerá el mecanismo de justicia restaurativa.
En el caso de efectuar la conciliación en la SAU o en centro de conciliación remitido por aquella, la solicitud será reemplazada por el escrito remitido por la Fiscalía y que corresponde a la querella de parte, por lo que la victima deberá informar como regularmente lo haría en cualquier escrito de denuncia, sobre los elementos fácticos que motivan el agravio; las partes, su domicilio y residencia, con indicación clara de la dirección de notificaciones si la conoce; la cuantía del perjuicio si hubo alguna ofensa patrimonial; la indicación de los elementos probatorios que considere pertinentes; la petición concreta de que se investigue la conducta y se apliquen las sanciones correspondientes, etc.
Todos los factores anteriores resultan necesarios para el logro de un acuerdo conciliatorio eficaz, pero también para precaver un óptimo procedimiento penal.
No se debe dejar de lado que la víctima puede acudir, antes de presentar ante la
Fiscalía la querella, a un centro de conciliación o conciliador reconocido como tal, con el fin de llegar a un acuerdo conciliatorio que solucione al conflicto, no solamente para de esta manera evitar la formulación de la impútación, si no además, y fundamentalmente, para utilizar este mecanismo de justicia restaurativa como una forma de solución de los efectos del injusto dentro del marco legal de la nueva justicia.
Ahora: en estos casos, cómo debe realizarse la solicitud de conciliación para que se entienda realizada en debida forma?
No hay requisitos exactos, pero es deseable que contenga ciertos datos.
El Ministerio del Interior y de Justicia dio respuesta a esa pregunta en el concepto No. 12919 del 22 de septiembre de 2004 pronunciándose en el sentido de que no existen requisitos legales para el contenido de la solicitud:
“La presentación de una solicitud de conciliación ante un operador (conciliador o centro de conciliación) puede ser verbal o por escrito, es decir, no se exigen formalidades especiales para que se entienda elevada en debida forma. La informalidad de la solicitud es tal, que en materia administrativa y laboral los artículos 6 y 20 del Decreto 2511 de 1998, que reglamentan el contenido de las peticiones, no lo requieren.”
Es decir, no existen requisitos legales para el contenido de la solicitud de conciliación, aun cuando en materia penal, y no obstante la amplitud prevista por el artículo 69 del Código de Procedimiento Penal, consideramos que resulta necesario y conveniente hacerlo por escrito y con indicación de los aspectos fácticos que atrás se señalaron, por razón del alcance que tiene la realización de la diligencia, y por la coincidencia que debe existir entre los hechos en los cuales se fundamenta la querella y los aspectos discutidos en la diligencia de conciliación, tal como se señala más adelante.
En cambio, en tratándose de materias administrativa y laboral, los Artículos 6 y 20 del Decreto 2511 de 1998 establecen perentoriamente:
“Artículo 6 (...) La solicitud deberá contener los siguientes requisitos:
a) La designación del funcionario o del Centro de Conciliación a quien se dirige;
b) La individualización de las partes y de sus representantes si fuere el caso;
c) Las diferencias que se quieren conciliar y los hechos en que se fundamentan;
d) La relación de las pruebas que se acompañan y de las que se harían valer en el proceso;
e) La demostración del agotamiento de la vía gubernativa, a través del acto expreso o presunto, cuando ello fuere necesario;
f) La estimación razonada de la cuantía de las aspiraciones;
g) La manifestación, bajo la gravedad del juramento, de no haber presentado demandas o solicitudes de conciliación con base en los mismos hechos;
h) La indicación del lugar para que se surtan las notificaciones, y
i) La firma del solicitante o solicitantes;”
“Artículo 20. La solicitud de conciliación podrá formularse de manera verbal o escrita,
señalando:
a) La individualización de las partes y de sus representantes si fuere el caso;
b) La indicación del lugar en que deban surtirse las notificaciones a las partes;
c) La síntesis de los hechos;
d) Las peticiones;
e) La estimación razonada de la cuantía en que se fundamenta la petición o peticiones;
f) Relación de las pruebas o elementos de juicio que desee aportar.”
martes, 20 de mayo de 2008
PRINCIPIOS DE LA CONCILIACIÓN PENAL
• Derecho Penal como última ratio.
La implementación de la conciliación, aunque lógicamente tiende a descongestionar el aparato de justicia, debe estar a la mira de un propósito fundamental, y es que el derecho penal, y por ende la pena contemplada por el legislador como consecuencia del hecho punible, es la alternativa última a la que debe acudir el Estado para solucionar los conflictos surgidos por la comisión de hechos indeseados para la sociedad. Así, uno de los principios básicos de la conciliación es que este mecanismo de reconciliación resulta más provechoso para la comunidad, para el Estado y sobre todo para la dignidad de la víctima y del trasgresor de la ley, que la imposición de una pena.
• Participación de la Víctima
Como ya hemos desarrollado anteriormente, con la justicia restaurativa se busca dar participación a la víctima, pues es aquella la más adecuada para proveer cual es la mejor manera de ser resarcida.
• Confidencialidad.
Para el buen desarrollo del procedimiento se requiere la estricta reserva de todos los participantes, lo que a su vez genera la confianza suficiente entre las partes y el conciliador, para abordar el proceso de comunicación requerido para el intercambio de opiniones y sentimientos y la proposición de soluciones y acuerdos que solucionen el conflicto.
ELEMENTOS DE LA CONCILIACIÓN
Elemento objetivo: Se refiere al objeto sobre el cual usualmente se ejercen los derechos. “La palabra objeto puede indicar directamente el contenido de un derecho (deber jurídico), pero también se emplea para denotar el substrato material del derecho, lo cual sucede especialmente cuando se trata de los derechos patrimoniales”
En la esfera de la conciliación, el objeto está determinado por el conflicto que se trata de resolver. En términos generales, serán conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento o querellables en el caso penal, (Art. 65 Ley 446/98, art. 19, Ley 640/01 y art. 74 de la Ley 906/04 subrogado por el art. 4 de la Ley 1142/07).
Elemento subjetivo: Se refiere a la relación entre los sujetos que intervienen en el proceso o trámite conciliatorio. En la conciliación penal, las partes son, de acuerdo al artículo 522 de la ley 906 de 2004, el querellante y el querellado, quienes, cuando se trate de conciliación preprocesal, deben acudir a la audiencia respectiva, bien ante el fiscal que deberá citarlos para tal fin, o bien ante los centros de conciliación reconocidos o ante el conciliador habilitado como tal. En estos dos últimos casos, el conciliador enviará a la fiscalía copia del acta respectiva, con el fin de que, si la conciliación fue exitosa, se le entregue todo el valor que le corresponde como causal de improcedencia de apertura del proceso penal, y si no lo fue, se proceda a iniciar la acción penal mediante la formulación de la imputación, si fuere del caso.
LA CONCILIACIÓN PREPROCESAL
La conciliación preprocesal en materia penal posee características propias que obedecen a la particularidad de las situaciones de conflicto en que recae.
Desde una perspectiva constitucional la razón de ser del Estado Social de Derecho es la defensa del orden justo y los derechos y libertades de las personas. Es con este cometido que el aparato estatal debe perseguir ciertas conductas violatorias de bienes jurídicos considerados importantes para la convivencia pacífica de la sociedad y por lo tanto debe juzgarlas y sancionarlas como delitos. Así mismo, la consecuencia de la resposabilidad penal atribuida a los individuos que han trasgredido ese orden es la privación de algunos derechos fundamentales, dentro de los que se detaca la libertad, medio por el cual se esperaría que el infractor de la ley se resocialice y rehabilite para que pueda convivir en comunidad de la manera que se considera más adecuada, sin volver a reaer en las mismas conductas reprochables.
Estos factores,entre otros, hacen del tema penal, una materia de orden público con consecuencias para la comunidad y para los individuos en particular, en la que los daños no solo son censurables desde el punto de vista del orden normativo, sino que tienen reflejo en la misma calidad de vida de las personas, en su bienestar emocional y en su patrimonio. No obstante que la defensa del orden público desequilibrado por la conducta púnible de una persona es fin primordial del Estado, se acepta que en algunos casos, por razones primordiales de política criminal, éste renuncie a la oficiosidad de la persecución y deje en manos de la víctima del injusto la voluntad de pedir el adelantamiento de la investigación en contra de su ofensor, sin cuya petición
no será posible el reproche penal ni la exigencia de las consecuencias que se derivan del mismo. De allí surge la institución de la querella, como mecanismo impulsador de la acción penal y como forma de lograr indirectamente, a través de la conciliación, la solución del conflicto originado con el delito. De esta manera, el artículo 522 de la Ley 906 de 2004 se ha convertido en la base y fundamento de la Conciliación Preprocesal en materia penal, como mecanismo propio de la justicia restaurativa. Esta norma señala predominantemente los pasos procesales de la misma, sin remitirse a una definición de la institución como tal. No obstante la noción puede extraerse de la legislación aplicable en la conciliación en derecho, que se encuentra consignada así:
“La Conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador” (Art. 64 Ley 446/98)
Podemos decir entonces que en derecho penal, la conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por el que las partes entrabadas en un conflicto que tiene origen en la comisión de un hecho punible, solucionan sus diferencias, e intentan llegar a una fórmula de arreglo que las beneficie mutuamente, procurando que el resultado repare los daños causados, manteniendo incólumes los derechos de las victimas, pero que al mismo tiempo, reafirme la vigencia de la norma penal, y procure la rehabilitación del trasgresor de la ley mediante la aceptación de su culpabilidad.
En este proceso intervendrá un tercero, habilitado por las partes, que sin estar a favor de ninguna aquellas, utiliza sus conocimientos y destrezas para lograr el acercamiento de la víctima y el ofensor, procurando un proceso comunicativo en el que se asegure el respeto entre aquellas, la guarda de sus derecho fundamentales, y se promuevan fórmulas de arreglo que puedan desembocar en un resultado restaurativo.
No está por demás destacar que esta institución no es de reciente implementación, como equivalente jurisdiccional y método alternativo de resolución de conflictos en el campo penal; conviene recordar que la conciliación fue establecida por primera vez en el artículo 2° del Decreto 1861 de 1989, vigente desde el 18 de agosto del mismo año, y norma que adicionó el artículo 31 bis del Código de Procedimiento Penal de entonces; posteriormente fue consagrada en el artículo 38 del Decreto 2700 de 1991 (Código de Procedimiento Penal expedido como consecuencia de la reforma constitucional de aquel año), y posteriormente modificado en su texto por el artículo 6° de la Ley 81 de 199319 para delitos querellables y algunos culposos o dolosos.
Hasta entonces la conciliación, solo podía ser realizada por un funcionario judicial, situación que cambió con la expedición de la ley 600 de 2000 en su artículo 41, que abrió la posibilidad de que aquella pudiera realizarse en un centro de conciliación debidamente aprobado por el Estado, lo cual fue posteriormente ampliado por el artículo 522 de la Ley 906 de 2004 que incluyó como conciliadores a los capacitados por una entidad avalada por. el Ministerio del Interior y de Justicia.
La conciliación penal fue considerada inicialmente y de manera predominante, como un mecanismo de terminación anticipada del proceso, índole que hoy no
puede serle atribuida, pues a pesar de estar radicada igualmente en la autonomía de las partes, el legislador la ha instituido como un requisito de procesabilidad, enmarcado dentro de los mecanismos de justicia restaurativa, y necesaria para dar comienzo al proceso penal mediante la formulación de la imputación.
Desde una perspectiva constitucional la razón de ser del Estado Social de Derecho es la defensa del orden justo y los derechos y libertades de las personas. Es con este cometido que el aparato estatal debe perseguir ciertas conductas violatorias de bienes jurídicos considerados importantes para la convivencia pacífica de la sociedad y por lo tanto debe juzgarlas y sancionarlas como delitos. Así mismo, la consecuencia de la resposabilidad penal atribuida a los individuos que han trasgredido ese orden es la privación de algunos derechos fundamentales, dentro de los que se detaca la libertad, medio por el cual se esperaría que el infractor de la ley se resocialice y rehabilite para que pueda convivir en comunidad de la manera que se considera más adecuada, sin volver a reaer en las mismas conductas reprochables.
Estos factores,entre otros, hacen del tema penal, una materia de orden público con consecuencias para la comunidad y para los individuos en particular, en la que los daños no solo son censurables desde el punto de vista del orden normativo, sino que tienen reflejo en la misma calidad de vida de las personas, en su bienestar emocional y en su patrimonio. No obstante que la defensa del orden público desequilibrado por la conducta púnible de una persona es fin primordial del Estado, se acepta que en algunos casos, por razones primordiales de política criminal, éste renuncie a la oficiosidad de la persecución y deje en manos de la víctima del injusto la voluntad de pedir el adelantamiento de la investigación en contra de su ofensor, sin cuya petición
no será posible el reproche penal ni la exigencia de las consecuencias que se derivan del mismo. De allí surge la institución de la querella, como mecanismo impulsador de la acción penal y como forma de lograr indirectamente, a través de la conciliación, la solución del conflicto originado con el delito. De esta manera, el artículo 522 de la Ley 906 de 2004 se ha convertido en la base y fundamento de la Conciliación Preprocesal en materia penal, como mecanismo propio de la justicia restaurativa. Esta norma señala predominantemente los pasos procesales de la misma, sin remitirse a una definición de la institución como tal. No obstante la noción puede extraerse de la legislación aplicable en la conciliación en derecho, que se encuentra consignada así:
“La Conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador” (Art. 64 Ley 446/98)
Podemos decir entonces que en derecho penal, la conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por el que las partes entrabadas en un conflicto que tiene origen en la comisión de un hecho punible, solucionan sus diferencias, e intentan llegar a una fórmula de arreglo que las beneficie mutuamente, procurando que el resultado repare los daños causados, manteniendo incólumes los derechos de las victimas, pero que al mismo tiempo, reafirme la vigencia de la norma penal, y procure la rehabilitación del trasgresor de la ley mediante la aceptación de su culpabilidad.
En este proceso intervendrá un tercero, habilitado por las partes, que sin estar a favor de ninguna aquellas, utiliza sus conocimientos y destrezas para lograr el acercamiento de la víctima y el ofensor, procurando un proceso comunicativo en el que se asegure el respeto entre aquellas, la guarda de sus derecho fundamentales, y se promuevan fórmulas de arreglo que puedan desembocar en un resultado restaurativo.
No está por demás destacar que esta institución no es de reciente implementación, como equivalente jurisdiccional y método alternativo de resolución de conflictos en el campo penal; conviene recordar que la conciliación fue establecida por primera vez en el artículo 2° del Decreto 1861 de 1989, vigente desde el 18 de agosto del mismo año, y norma que adicionó el artículo 31 bis del Código de Procedimiento Penal de entonces; posteriormente fue consagrada en el artículo 38 del Decreto 2700 de 1991 (Código de Procedimiento Penal expedido como consecuencia de la reforma constitucional de aquel año), y posteriormente modificado en su texto por el artículo 6° de la Ley 81 de 199319 para delitos querellables y algunos culposos o dolosos.
Hasta entonces la conciliación, solo podía ser realizada por un funcionario judicial, situación que cambió con la expedición de la ley 600 de 2000 en su artículo 41, que abrió la posibilidad de que aquella pudiera realizarse en un centro de conciliación debidamente aprobado por el Estado, lo cual fue posteriormente ampliado por el artículo 522 de la Ley 906 de 2004 que incluyó como conciliadores a los capacitados por una entidad avalada por. el Ministerio del Interior y de Justicia.
La conciliación penal fue considerada inicialmente y de manera predominante, como un mecanismo de terminación anticipada del proceso, índole que hoy no
puede serle atribuida, pues a pesar de estar radicada igualmente en la autonomía de las partes, el legislador la ha instituido como un requisito de procesabilidad, enmarcado dentro de los mecanismos de justicia restaurativa, y necesaria para dar comienzo al proceso penal mediante la formulación de la imputación.
DIFERENCIAS Y SIMILITUDES DE LA CONCILIACIÓN Y OTROS MECANISMOS
Mediación
La mediación, al igual que la conciliación preprocesal, y en general todo proceso conciliatorio en materia penal, es un mecanismo de justicia restaurativa; pero en este caso con la intervención de un tercero neutral que actúa como facilitador entre las partes; sin embargo la función de dicho facilitador (particular o servidor público), es únicamente la de buscar el acercamiento de los protagonistas del injusto, promoviendo el intercambio de opiniones e informando, orientando y asesorando a los intervinientes con el fin de lograr que se llegue a una solución del conflicto (Artículo 523 Ley 906 de 2004), lo que, de lograrse, será puesto en conocimiento del fiscal o del juez para su valoración y la determinación de sus efectos en la actuación.
Además esta figura procesal opera tanto para delitos querellables, como para aquellos perseguibles oficiosamente (Artículo 524 de la Ley 906 de 2004), a diferencia de la conciliación y fundamentalmente de la conciliación preprocesal.
La oportunidad procesal para acudir a la mediación lo es a partir de la Formulación de Imputación, es decir, desde el momento en que se da inicio formal al proceso, hasta antes de la iniciación del juicio oral, lo que significa que actualmente la mediación es necesariamente procesal, mientras que la conciliación puede darse preprocesal como requisito de procesabilidad de la acción para los delitos querellables, o dentro del adelantamiento procesal en los mismos delitos que por ser querellables admiten desistimiento o, finalmente, en el incidente de reparación una vez proferido el sentido del fallo. Finalmente digamos que los términos no se suspenden con el adelantamiento de la mediación; pero al igual que la conciliación excluye el ejercicio de la acción civil y el incidente de reparación integral.
Conciliación en el incidente de reparación integral
La diferencia en este campo radica predominantemente en el momento procesal en que esta procede y en el hecho de que no está limitada a delitos querellables sino a todo tipo de punibles en los cuales se haya hecho reconocimiento de responsabilidad penal. Así, una vez se ha anunciado el sentido del fallo condenatorio en cabeza del procesado, la víctima tiene la oportunidad de promover el incidente de reparación integral, inmediatamente o dentro de los 30 días siguientes a dicho anuncio, con el propósito de que a través de este mecanismo se establezca la pretensión del resarcimiento y se busque, mediante esfuerzos conciliatorios sucesivos, la posibilidad de que se llegue a un acuerdo en torno a dicha reparación.
Este esfuerzo conciliatorio, a diferencia de la conciliación prejudicial, se lleva a cabo frente al juez con funciones de conocimiento, quien puede convocar a una segunda audiencia en caso de que no se haya llegado a un acuerdo en la primera audiencia, con la consecuencia de que si los dos esfuerzos conciliatorios previstos en las audiencias del incidente de reparación integran fracasan, “corresponderá al juez decidir sobre la pretensión, teniendo en cuenta las pruebas presentadas por los interesados y los argumentos expuestos a favor de sus pretensiones. La decisión se adoptará en la misma audiencia, y se incorporará a la sentencia de responsabilidad penal”. Resulta conveniente aclarar que en el incidente de reparación integral no solamente pueden intervenir la victima y el victimario, sino que si es del caso, pueden ser citados también el tercero civilmente responsable y el asegurador, si así lo solicitan la víctima, el condenado o su defensor en el caso del primero, o la víctima, el condenado, su defensor o el tercero civilmente responsable, en tratándose del segundo.
Principio de Oportunidad
El principio de oportunidad es una excepción al principio de legalidad, mediante el cual el Estado renuncia a investigar una conducta que podría ser delito por consideraciones de política criminal; está consagrado fundamentalmente en el artículo 250 de la Constitución Política (Acto Legislativo No. 03 de 2002) y en los artículos 321 a 330 de C. de P P. (Ley 906 de 2004). La facultad de aplicarlo está en cabeza de la fiscalía, sin depender de solicitud alguna de las partes, como sí sucede en la mediación o en la conciliación. Su aplicación, conforme lo señala el artículo 175 del C de PP, no podrá exceder de 30 días contados a partir del día siguiente a la formulación de la imputación, con la excepción señalada en el artículo 294 de la misma obra.
Algunas de sus causales pueden situarse en eventos en los que la conciliación haya o hubiere podido operar. Por ejemplo, la primera causal procede: Cuando se trate de delito sancionado con pena privativa de la libertad que no exceda en su máximo de seis (6) años, se haya reparado integralmente a la víctima, de conocerse, y pueda determinarse de manera objetiva la ausencia o decadencia del interés del Estado en el ejercicio de la correspondiente acción penal.
En este evento, puede suceder que las partes concilien, o acudan a la mediación después de la formulación de la imputación, con resultado reparatorio integral para la víctima, en cuyo caso, consolidándose de esta manera una causal que amerita la aplicación del principio de oportunidad, resulta posible su aplicación, siempre y cuando, como se señaló anteriormente, pueda determinarse de manera objetiva “la ausencia o decadencia del interés del Estado en el ejercicio de la correspondiente acción penal”.
Desistimiento
El desistimiento, instituto que opera únicamente para delitos querellables, y es consecuencia precisamente de la naturaleza jurídica de la petición de parte, solo que aquí la decisión es tomada de manera unilateral. Establece el artículo 76 de la Ley 906 que en cualquier momento de la actuación y antes de concluir la audiencia preparatoria, el querellante puede verbalmente o por escrito manifestar su deseo de no continuar con los procedimientos; si dicha voluntad se manifiesta antes de la formulación de la imputación, corresponderá valorarla al fiscal coordinador antes de aceptarla; si ya se ha producido formulación de imputación, le corresponderá al juez del conocimiento, luego de escuchar previamente a la fiscalía, tomar la decisión correspondiente sobre su aceptación.
El desistimiento podría ser una consecuencia de la conciliación, en el sentido de que si se llega a un acuerdo satisfactorio, la víctima puede comprometerse a retirar su petición de que se ejerza la acción penal, solicitud expresada en la respectiva querella.
La mediación, al igual que la conciliación preprocesal, y en general todo proceso conciliatorio en materia penal, es un mecanismo de justicia restaurativa; pero en este caso con la intervención de un tercero neutral que actúa como facilitador entre las partes; sin embargo la función de dicho facilitador (particular o servidor público), es únicamente la de buscar el acercamiento de los protagonistas del injusto, promoviendo el intercambio de opiniones e informando, orientando y asesorando a los intervinientes con el fin de lograr que se llegue a una solución del conflicto (Artículo 523 Ley 906 de 2004), lo que, de lograrse, será puesto en conocimiento del fiscal o del juez para su valoración y la determinación de sus efectos en la actuación.
Además esta figura procesal opera tanto para delitos querellables, como para aquellos perseguibles oficiosamente (Artículo 524 de la Ley 906 de 2004), a diferencia de la conciliación y fundamentalmente de la conciliación preprocesal.
La oportunidad procesal para acudir a la mediación lo es a partir de la Formulación de Imputación, es decir, desde el momento en que se da inicio formal al proceso, hasta antes de la iniciación del juicio oral, lo que significa que actualmente la mediación es necesariamente procesal, mientras que la conciliación puede darse preprocesal como requisito de procesabilidad de la acción para los delitos querellables, o dentro del adelantamiento procesal en los mismos delitos que por ser querellables admiten desistimiento o, finalmente, en el incidente de reparación una vez proferido el sentido del fallo. Finalmente digamos que los términos no se suspenden con el adelantamiento de la mediación; pero al igual que la conciliación excluye el ejercicio de la acción civil y el incidente de reparación integral.
Conciliación en el incidente de reparación integral
La diferencia en este campo radica predominantemente en el momento procesal en que esta procede y en el hecho de que no está limitada a delitos querellables sino a todo tipo de punibles en los cuales se haya hecho reconocimiento de responsabilidad penal. Así, una vez se ha anunciado el sentido del fallo condenatorio en cabeza del procesado, la víctima tiene la oportunidad de promover el incidente de reparación integral, inmediatamente o dentro de los 30 días siguientes a dicho anuncio, con el propósito de que a través de este mecanismo se establezca la pretensión del resarcimiento y se busque, mediante esfuerzos conciliatorios sucesivos, la posibilidad de que se llegue a un acuerdo en torno a dicha reparación.
Este esfuerzo conciliatorio, a diferencia de la conciliación prejudicial, se lleva a cabo frente al juez con funciones de conocimiento, quien puede convocar a una segunda audiencia en caso de que no se haya llegado a un acuerdo en la primera audiencia, con la consecuencia de que si los dos esfuerzos conciliatorios previstos en las audiencias del incidente de reparación integran fracasan, “corresponderá al juez decidir sobre la pretensión, teniendo en cuenta las pruebas presentadas por los interesados y los argumentos expuestos a favor de sus pretensiones. La decisión se adoptará en la misma audiencia, y se incorporará a la sentencia de responsabilidad penal”. Resulta conveniente aclarar que en el incidente de reparación integral no solamente pueden intervenir la victima y el victimario, sino que si es del caso, pueden ser citados también el tercero civilmente responsable y el asegurador, si así lo solicitan la víctima, el condenado o su defensor en el caso del primero, o la víctima, el condenado, su defensor o el tercero civilmente responsable, en tratándose del segundo.
Principio de Oportunidad
El principio de oportunidad es una excepción al principio de legalidad, mediante el cual el Estado renuncia a investigar una conducta que podría ser delito por consideraciones de política criminal; está consagrado fundamentalmente en el artículo 250 de la Constitución Política (Acto Legislativo No. 03 de 2002) y en los artículos 321 a 330 de C. de P P. (Ley 906 de 2004). La facultad de aplicarlo está en cabeza de la fiscalía, sin depender de solicitud alguna de las partes, como sí sucede en la mediación o en la conciliación. Su aplicación, conforme lo señala el artículo 175 del C de PP, no podrá exceder de 30 días contados a partir del día siguiente a la formulación de la imputación, con la excepción señalada en el artículo 294 de la misma obra.
Algunas de sus causales pueden situarse en eventos en los que la conciliación haya o hubiere podido operar. Por ejemplo, la primera causal procede: Cuando se trate de delito sancionado con pena privativa de la libertad que no exceda en su máximo de seis (6) años, se haya reparado integralmente a la víctima, de conocerse, y pueda determinarse de manera objetiva la ausencia o decadencia del interés del Estado en el ejercicio de la correspondiente acción penal.
En este evento, puede suceder que las partes concilien, o acudan a la mediación después de la formulación de la imputación, con resultado reparatorio integral para la víctima, en cuyo caso, consolidándose de esta manera una causal que amerita la aplicación del principio de oportunidad, resulta posible su aplicación, siempre y cuando, como se señaló anteriormente, pueda determinarse de manera objetiva “la ausencia o decadencia del interés del Estado en el ejercicio de la correspondiente acción penal”.
Desistimiento
El desistimiento, instituto que opera únicamente para delitos querellables, y es consecuencia precisamente de la naturaleza jurídica de la petición de parte, solo que aquí la decisión es tomada de manera unilateral. Establece el artículo 76 de la Ley 906 que en cualquier momento de la actuación y antes de concluir la audiencia preparatoria, el querellante puede verbalmente o por escrito manifestar su deseo de no continuar con los procedimientos; si dicha voluntad se manifiesta antes de la formulación de la imputación, corresponderá valorarla al fiscal coordinador antes de aceptarla; si ya se ha producido formulación de imputación, le corresponderá al juez del conocimiento, luego de escuchar previamente a la fiscalía, tomar la decisión correspondiente sobre su aceptación.
El desistimiento podría ser una consecuencia de la conciliación, en el sentido de que si se llega a un acuerdo satisfactorio, la víctima puede comprometerse a retirar su petición de que se ejerza la acción penal, solicitud expresada en la respectiva querella.
LA CONCILIACIÓN EN MATERIA PENAL
Para entender debidamente la institución de la conciliación, hemos de comprender que esta es una especie dentro de un género más amplio; Desde el punto de vista general, válido en todas las ramas del derecho, la conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos; mientras en lo penal, como lo hemos señalado anteriormente, es un Mecanismo de Justicia Restaurativa o Restitutiva que atiende a la particularidad del conflicto que se aborda, dado que este se ha originado en un delito.
Para entender debidamente la institución de la conciliación, hemos de comprender que esta es una especie dentro de un género más amplio; Desde el punto de vista general, válido en todas las ramas del derecho, la conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos; mientras en lo penal, como lo hemos señalado anteriormente, es un Mecanismo de Justicia Restaurativa o Restitutiva que atiende a la particularidad del conflicto que se aborda, dado que este se ha originado en un delito.
Así, a través de esta clase de mecanismos se pretende propiciar que la victima y el victimario se encuentren en una escena segura y estructurada, tengan un contacto personal, expresen sus puntos de vista, sentimientos y apreciación sobre los hechos que originan la agresión, logrando un contacto real con el delito, sin que el Estado aleje a sus personajes principales. De esta manera, se busca la reparación de la consecuencias del delito, pretendiendo que estas no se repitan, y procura que gracias al contacto directo que el infractor de la norma entabla entre el daño causado y el “castigo” como consecuencia de aquel, haya una aceptación conciente de la responsabilidad que debe afrontar.
Según la doctrina, esta es una perspectiva de la disciplina social que posee un alto nivel de control pero también de apoyo, de manera que a la vez que reprocha el delito y lo confronta, valora al sujeto que lo ha cometido7.
Es un proceso que debe incluir a todas las personas afectadas de forma directa por el delito o “interesados primarios”, es decir: a las víctimas, a los victimarios y su comunidad de apoyo, incluyendo a aquellos que tienen una conexión afectiva con la víctima o el delincuente, con el objeto de que estas expresen sus sentimientos y participen en la decisión sobre la forma en que repararán el daño, asumirán responsabilidades y llegarán a un proceso y un resultado completamente restaurativo.
La Justicia Restaurativa en la ley 906 de 2004
El Art. 518 de la ley 906 de 2004, define al programa de justicia restaurativa así:
“Todo proceso en el que la víctima y el imputado12, acusado o entenciado participan conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito en busca de un resultado restaurativo, con o sin la participación de un facilitador.
Se entiende por resultado restaurativo, el acuerdo encaminado a atender las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la reintegración de la víctima y del infractor en la comunidad en busca de la reparación, la restitución y el servicio de la comunidad”
Esta definición, acorde con los principios establecidos por Naciones Unidas, enfatiza en la necesidad de acuerdo e intervención conjunta de los participantes, distinguiendo expresamente entre lo que es un proceso y lo que significa un resultado restaurativo.
Esta diferenciación resulta importante para nuestro estudio, pues precisamente es de la esencia de la conciliación que se participe activa y conjuntamente en la resolución de las consecuencias del crimen, en este caso con la ayuda de un tercero facilitador.
Por su parte el resultado restaurativo sugiere igualmente una respuesta que satisfaga los intereses de la víctima, pero también la necesidad de reconocimiento de la culpabilidad, el arrepentimiento y la reconciliación con el infractor para que haya una reintegración a la sociedad.
Para este efecto, la ley ha dispuesto tres objetivos necesarios para hablar de resultado restaurativo, dentro de los que se encuentran:
• La reparación de los efectos que ha causado el delito, tangibles e intangibles, materiales y morales; es decir, desde el punto de vista económico, la indemnización y la restitución; y en la medida de lo posible, sobre las aflicciones morales que ha causado la afrenta. Dentro de las posibles soluciones estarían la reparación patrimonial de los perjuicios, la restitución cuando sea posible; el trabajo para la comunidad; la realización o abstención de determinada conducta si se considera pertinente, así como el recibir tratamientos de rehabilitación o educación. De cualquier forma la solución no podrá ir en contra de los derechos fundamentales de ninguna de las partes.
• El restablecimiento del derecho, con lo que se pretende que el estado de cosas vuelva, en la medida de lo posible, a la situación en la que se encontraban antes del hecho típico.
• El servicio a la comunidad, que garantice una restauración del vínculo roto con el grupo social al que se pertenece. Por este mismo tenor, el código de Procedimiento Penal, establece en su artículo 519, las reglas generales que deben guiar la justicia restaurativa, dentro de las que enumera:
1. Consentimiento libre y voluntario de la víctima y el imputado, acusado o sentenciado de someter el conflicto a un proceso restaurativo. Tanto la víctima como el imputado, acusado o sentenciado podrán retirar este consentimiento en cualquier momento de la actuación.
Este elemento corresponde a la voluntariedad que a cada una de las partes se exige, como elemento esencial de la conciliación por ser un mecanismo autocompositivo, de libre discusión y en el que prima la autonomía de las partes. El acogimiento a los mecanismos de la justicia restaurativa no es obligatorio sino voluntario, porque debe ser el resultado de una voluntad libre y de un querer individual de aceptación.
2. Los acuerdos que se alcancen deberán contener obligaciones razonables y proporcionadas con el daño ocasionado por el delito. En un primer sentido, la razonabilidad descrita por el artículo tiene que ver con que el “ juicio, raciocinio o idea esté conforme con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto. Es decir, cuando se justifica una acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por su conveniencia o necesidad”13. En el caso de la conciliación esa justicia deberá ser entendida como el acuerdo reconciliatorio que las partes alcanzan de mutuo acuerdo y que logra que ambas sientan que han “ganado” al haber acudido al mecanismo procesal.
Y por su parte, uno de los principios constitucionales del derecho penal es el de la proporcionalidad de la pena frente al perjuicio sufrido por la víctima en razón del acto punible. Ya Beccaría mencionaba en 1974 este principio14 en su obra: “No solo es de interés común que no se comentan delitos, sino que también sean más raros en proporción al mal que acarrean a la sociedad. Por consiguiente, deben ser más fuertes los obstáculos que aparten a los hombres de los delitos, a medida que sean más contrarios al bien público y a medida de los estímulos que a ellos lo induzcan. Por consiguiente, debe haber una proporción entre los delitos y las penas”
Es por está razón por la que el conciliador deberá tener en cuenta al desempeñar su función, el cumplimiento de las pautas que ha señalado la Corte Constitucional con respecto al criterio de proporcionalidad como interdicción de exceso frente al legislador15:
• La adecuación de los medios elegidos para consecución del fin perseguido,
• La necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios) y
• La proporcionalidad en sentido estricto, entre los medios y el fin, es decir, que los mecanismos adoptados para el logro de ese fin, no sacrifiquen principios más importantes dentro de los cuales se encuentran la gravedad del delito y el grado de culpabilidad.
Lo anterior muestra la importancia de este aparte, pues los criterios de razonabilidad, y de proporcionalidad de las obligaciones a las que se lleguen serán pieza vital para el logro de un resultado verdaderamente restaurativo, por lo que debemos poner énfasis en los fines que buscamos con la conciliación penal y la conveniencia para las partes, de acuerdo a los criterios señalados, al ayudar a definir la medidas adecuadas para solucionar la situación conflictiva.
3. La participación del imputado, acusado o sentenciado, no podrá ser utilizada como prueba de admisión de culpabilidad en procedimientos jurídicos ulteriores.
Ninguna libertad de negociación tendría el victimario si lo que dijera dentro del proceso comunicativo, que necesariamente debe estar presente en la conciliación, fuera susceptible de ser prueba en un proceso futuro. Esta disposición es básica para el éxito de la institución, y es una situación que debe ser plenamente conocida por los intervinientes antes de entablar un procedimiento de esta índole.
4. El incumplimiento de un acuerdo no deberá utilizarse como fundamento para una condena o para la agravación de una pena; lo contrario conllevaría a una flagrante violación del derecho fundamental al Debido Proceso (Art. 29 CP), a la Presunción de Inocencia, a la Defensa, a la Legalidad, etc.
5. Los facilitadores se deben desempeñar de una manera imparcial y velar porque la víctima y el imputado, acusado o sentenciado actúen con mutuo respeto.
6. Y por último, pero no menos importante, se refuerza el derecho de asistencia legal que ampara tanto a la víctima como al imputado, quienes tendrán, en todo momento, derecho a consultar un abogado.
HISTORIA DE LA CONCILIACION EN COLOMBIA
La conciliación en nuestro país se remonta al año de 1948. Aparece la posibilidad conciliatoria bajo los decretos 2158 y 4133 este último contiene el Código Procesal del Trabajo. En el año 1970 se expide el Decreto 1400, se incluye en esta normatividad la Conciliación para todas las controversias de mínima cuantía bajo trámite de verbal sumario, artículos 432 y 439 C. P. civil. En 1989, en materia agraria se expide el decreto 2303, donde en su artículo 31, dispone que en los procesos ordinarios de deslinde y amojonamiento se de lugar a una audiencia de conciliación preliminar. Así mismo, el artículo 35 del mismo decreto determina que en los procesos declarativos, agrarios, igual se debe celebrar conciliación A partir del año 1991 entra la conciliación a hacer parte de nuestras instituciones jurídicas para instrumentar una nueva vía de solución pacífica de conflictos.
Es así como en el artículo 116 de la Constitución expresamente se preceptúa:
“La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los tribunales y los jueces, administran justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar. El congreso ejercerá determinadas funciones judiciales. Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos.
Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”
En el mismo año se dicta la ley 23, donde en su capítulo III, incluye todo lo atinente al régimen de conciliación laboral, lo cual no rigió al no expedirse el decreto modificatorio de la estructura del ministerio del trabajo, pero en civil y familia la conciliación si se implantó. En el mismo año 91 el decreto 2282 reformó el código de procedimiento civil, estableciendo la conciliación judicial dentro del marco de procedencia en procesos ordinarios y abreviados.
En la ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia la conciliación fue elevada a Rango Estatutario en su artículo 13, donde la consagra en su numeral 3º como mecanismo de ejercicio de la función jurisdiccional.
En 1998 se dicta la Ley 446 de julio 7, donde en su parte III, titulo I, capítulo I, artículo 64 define la conciliación, indica los asuntos conciliables, haciéndola extensiva a otros campos del derecho como a la especialidad de familia, donde se instituyó en la forma procesal y extraprocesal.
En el mismo año 1998 se expidió El decreto 1818, que contiene el Estatuto de los Mecanismos alternativos de solución de conflictos.
Ley 497/99 Jurisdicción de Paz, Artículo 9º. Así mismo, la Ley 640/01 dicta normas relativas a la conciliación.
La Conciliación la define el artículo 64 de la ley 446/98 como: “… un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o mas personas gestionan por si mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero, neutral y calificado, denominado conciliador.”
La conciliación constituye un mecanismo útil para la solución de los conflictos en razón que ofrece a las partes involucradas en él la posibilidad de llegar a un acuerdo, sin necesidad de acudir a la vía del proceso judicial, que implica demora, costos y congestión para los despachos judiciales.
Es así como en el artículo 116 de la Constitución expresamente se preceptúa:
“La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los tribunales y los jueces, administran justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar. El congreso ejercerá determinadas funciones judiciales. Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos.
Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”
En el mismo año se dicta la ley 23, donde en su capítulo III, incluye todo lo atinente al régimen de conciliación laboral, lo cual no rigió al no expedirse el decreto modificatorio de la estructura del ministerio del trabajo, pero en civil y familia la conciliación si se implantó. En el mismo año 91 el decreto 2282 reformó el código de procedimiento civil, estableciendo la conciliación judicial dentro del marco de procedencia en procesos ordinarios y abreviados.
En la ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia la conciliación fue elevada a Rango Estatutario en su artículo 13, donde la consagra en su numeral 3º como mecanismo de ejercicio de la función jurisdiccional.
En 1998 se dicta la Ley 446 de julio 7, donde en su parte III, titulo I, capítulo I, artículo 64 define la conciliación, indica los asuntos conciliables, haciéndola extensiva a otros campos del derecho como a la especialidad de familia, donde se instituyó en la forma procesal y extraprocesal.
En el mismo año 1998 se expidió El decreto 1818, que contiene el Estatuto de los Mecanismos alternativos de solución de conflictos.
Ley 497/99 Jurisdicción de Paz, Artículo 9º. Así mismo, la Ley 640/01 dicta normas relativas a la conciliación.
La Conciliación la define el artículo 64 de la ley 446/98 como: “… un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o mas personas gestionan por si mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero, neutral y calificado, denominado conciliador.”
La conciliación constituye un mecanismo útil para la solución de los conflictos en razón que ofrece a las partes involucradas en él la posibilidad de llegar a un acuerdo, sin necesidad de acudir a la vía del proceso judicial, que implica demora, costos y congestión para los despachos judiciales.
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